Autori: Conf.univ. dr. Vasile Nemeș și lect.univ.dr. Gabriela Fierbințeanu
Propunerea de DIRECTIVĂ A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI privind armonizarea anumitor aspecte ale normelor de drept în materie de insolvență, lansată de Comisia Europeană la data de 07 decembrie 2022 (denumită în continuare ”Directiva”) face parte, astfel cum se arată în Expunerea de Motive a acestei inițiative legislative, din prioritatea Comisiei de a promova uniunea piețelor de capital (UPC), un proiect esențial pentru continuarea integrării financiare și economice în Uniunea Europeană. Deși Directiva (UE) 2019/1023 privind restucturarea și insolvența a fost de asemenea rodul unei strategii de accelerare a reformelor dedicate uniunii piețelor de capital, aparent, conform analizelor BCE sau FMI, se impunea suplimentar o abordare a deficiențelor și divergențelor normelor în materie de insolvență, dincolo de cadrul celei dintâi directive, fiind vizată de această dată armonizarea dreptului material al insolvenței.
Un element de noutate al Propunerii de Directivă îl reprezintă introducerea procedurilor “pre-pack”, în cadrul cărora, debitorul aflat în dificultate financiară, sub supravegherea unui persoane cu rol de monitorizare (“monitor”), identifică potențiali achizitori ai societății (sau a unei părți din aceasta) și pregătește vânzarea înainte de deschiderea formală a procedurii insolvenței, urmând ca activitatea să continue cu un minimum de discontinuitate (“going‑concern”).
Avantajul major al procedurilor pre-pack este că se poate amenaja un plan de redresare în avans, acesta urmând a se aplica la deschiderea procedurii, în procedurile standard, demersurile practicianului în insolvență pentru salvarea afacerii debutând după parcurgerea unei serii de formalități ce pot conduce la ratarea unor oportunități. Vânzarea afacerii permite întreprinderii să funcționeze, păstrându-și buna reputație chiar dacă se pregătește practic pentru intrarea într-o procedură de insolvență (potrivit art. 23 al Directivei, etapa de pregătire intervine atunci când debitorul se află într-o situație de probabilitate a insolvenței sau este insolvent în conformitate cu dreptul intern).
Aceste sisteme, chiar dacă nu au o reglementare la nivelul tuturor SM, sunt cunoscute de practică, fiind asumate chiar la nivelul hotărârilor CJUE (C‑126/16). Reținem în contextul cauzei la care ne referim, raționamentul Avocatului General, pct.54 și următoarele, care sesiza “se poate considera că un transfer are loc în cadrul unei proceduri care urmărește continuarea activităților întreprinderii atunci când această procedură este elaborată sau aplicată tocmai cu scopul de a proteja caracterul operațional al întreprinderii (sau al unităților sale viabile) astfel încât să permită păstrarea valorii care decurge din continuarea fără întrerupere a exploatării acesteia. În schimb, procedurile privind lichidarea bunurilor nu sunt elaborate pentru a urmări în mod specific un asemenea obiectiv, ci se preocupă doar de maximizarea satisfacerii colective a creditorilor. Bineînțeles, poate avea loc o anumită suprapunere între obiectivul de protejare a caracterului operațional al părții întreprinderii cedate și cel de maximizare a satisfacerii colective a creditorilor. Cu toate acestea, în cadrul procedurilor privind continuarea activităților întreprinderii, protejarea acesteia constituie elementul central, obiectivul ultim al procedurii ca atare sau al aplicării acesteia in concreto. În schimb, în cadrul procedurilor privind lichidarea, protejarea menționată este pur funcțională pentru satisfacerea creditorilor”.
La o primă lectură a Directivei se poate anticipa că aranjamentele pre-pack sunt planificate și puse în aplicare în două etape succesive: o etapă de pregătire, care ar consta în identificarea unui cumpărător adecvat în mod confidențial, și o etapă de lichidare în timpul căreia instanța ar autoriza și executa vânzarea. Statele membre vor trebui să se asigure că un “monitor”, numit de instanță, verifică respectarea standardelor relevante de competitivitate, transparență și corectitudine în timpul etapei de pregătire. În plus, monitorul trebuie să se asigure că cea mai bună ofertă nu constituie o încălcare evidentă a testului interesului superior al creditorilor.
Putem prezuma că rolul de “monitor” ar reveni, la nivel național, astfel cum indică și art.20 alin.1 subparagraful 2 al Directivei, practicienilor în insolvență (Monitors referred to in Article 22 may be considered to be insolvency practitioners as defined in Article 2, point (5), of Regulation (EU) 2015/848).
Trimiterea la testul interesului superior al creditorilor poate genera neclarități, având în vedere că, potrivit pct.71 al art.4 din Legea nr.85/2014, un asemenea test, are în vedere analiza comparativă a gradului de îndestulare a creanţei bugetare prin raportare la un creditor mediu diligent, în cadrul unei proceduri de prevenire a insolvenţei sau reorganizare, comparativ cu o procedură de faliment ori, în contextul Directivei, factorul de referință pare ambiguu (lichidare vs continuare activitate).
O altă problemă potențială este reprezentată de propunerea de suspendare a acțiunilor individuale de executare silită în timpul fazei de pregătire, ori, întrucât pregătirea se dorește a fi confidențială (nota de subsol 13 din Memorandumul Explicativ al Directivei indicând că “în cadrul procedurii de pre-pack, activitatea debitorului sau o parte a acesteia este vândută ca o afacere în curs de desfășurare, în cadrul unei proceduri de negociere confidențială a unui contract, înainte de deschiderea unei proceduri de insolvență sub supravegherea unui monitor numit de o instanță și urmată de o scurtă procedură de insolvență, în care vânzarea pre-negociată este autorizată și executată în mod oficial”), este dificil de anticipat cum ar putea fi pusă în aplicare o suspendare a acțiunilor individuale de executare fără intervenția unei hotărâri judecătorești, fiind greu de crezut că poate fi negociată cu toți creditorii. Argumentul în favoarea pronunțării unei asemenea hotărâri se regăsește de altfel în art.23 teza finală ce prevede că “Administratorul judiciar este audiat înainte de pronunțarea deciziei privind suspendarea executărilor silite individuale”.